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19 de Agosto de 2017

A Ilegalidade da Cobrança de Diferencial de Alíquota em Operações Interestaduais no Paraná

O Decreto Estadual n° 442/2015 e a sua Ilegalidade.

Maikon Eugenio, Advogado
Publicado por Maikon Eugenio
há 10 meses

Bom dia caros leitores.

Hoje venho tecer alguns comentários acerca do controverso Decreto 442/2015 que inseriu modificações no texto do RICMS e na lei 11.580/96.

Recentemente tivemos um caso aqui no escritório, onde a empresa, optante pelo simples nacional, e sob o regime do EIRELI, estava sendo obrigada pelo Estado à recolher o diferencial de alíquota de ICMS dos produtos de origem interestadual que dava entrada no Paraná, ou seja, a Empresa pagava uma porcentagem do ICMS referente ao estado de origem e chegando no Paraná, era obrigada por antecipação à recolher o diferencial de alíquota entre o ICMS praticado no outro Estado e aqui no Paraná.

Entretanto, nem tudo o que o Estado impõe é Legal.

A Constituição Federal dita em seu Art. 150:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça

(Grifo nosso)

No mesmo sentido o Art. 97 do CNT:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65

(Grifo Nosso)

Notamos que a Constituição Federal veda a exigência de Tributos ou Impostos por qualquer um dos entes estatais sem lei anterior que o estabeleça. No mesmo diapasão o CTN é categórico em afirmar que somente a Lei pode estabelecer a instituição de Tributos e a sua extinção, a majoração ou redução, definição de fato gerado a alíquota tributária.

Nesse sentido, vejamos o que dita a Lei Estadual 11.580/96:

Art. 5º [...]

§ 6º. Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo

Realmente a Lei 11.580/96 traz a previsão legal d o pagamento antecipado do imposto correspondente entre as alíquotas internas e interestaduais, entretanto, não dita qualquer critério para a incidência do Tributo, não define o fato gerador, a sua base de cálculo, bem como o contribuinte ou responsável tributário, uma vez que não são aplicáveis ao diferencial de alíquota do ICMS o qual tem regra Matriz Própria, deixando de forma ilegal e inconstitucional a sua regulamentação à mercê do Poder Executivo.

Tais questões Tributárias foram integralmente regulamentadas através do decreto 442/2015, o qual além de regulamentar o Tributo em pauta, faz previsão expressa do Fato Gerador, da alíquota e da base de cálculo, o que em detrimento do Art. 150 da CF e 97 do CTN, constituiu violação irreparável ao principio da legalidade, uma vez que o Estado está cobrando um tributo inteiramente regulamento por Decreto, enquanto que a legislação é clara que a instituição e definição Tributária só pode ser feita por meio de lei em sentido formal.

Nesse sentido os Tribunais tem entendido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO ANTECIPADO DE ICMS SOBRE DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL DE OPERAÇÕES QUE TENHAM ORIGEM EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CRITÉRIOS DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DA ANTECIPAÇÃO REGULAMENTADAS POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE E PERIGO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA.

Matéria com Repercussão Geral no STF Rext. 597.677RS, Rel. Min. Dias Tofoli

Recurso provido.

(TJPR, AI 1484415-0, Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, J. 15.03.2016)

Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Antecipação. Diferencial de Alíquota. Regulamentação. Decreto. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da legalidade. Antecipação do surgimento da obrigação tributária. Inexistindo o dever de pagar não se fala em prazo de pagamento. Alteração do próprio fato gerador. Lei estadual que apenas prevê a possibilidade da exigência do pagamento antecipado. Decretos que definem o fato gerador. Elemento da regra matriz da incidência tributária. Exigência de lei. Fundamento relevante constatado. Risco de ineficácia da medida configurado. Sentença reformada. Liminar concedida.

(TJPR, AI 1440397-9, Rel. Des. Salvatore Antônio Astuti, j. 01.03.2016)

Nota-se a clara ilegalidade no tocante à cobrança do Tributo em pauta, outrossim, a sua antecipação das empresas optantes pelo simples nacional, uma vez que contam com um sistema simplificação, e tal tributo não tem previsão na lei 123/2006. A matéria em tela, está sendo discutida nos Tribunais Superiores para a declaração de ilegalidade do tributo ora discutido, mas por enquanto, a única forma de suspender a exigibilidade do tributo em tela, é através da via judicial.

1 Comentário

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O recolhimento antecipado previsto no estado do PR, não seria em virtude das alterações promovidas no art. 155, par.2º inciso VII, da CF/88, que trata da partilha do ICMS (EC 87/2015), instituído/regulamentado internamente pela Lei 18.573 de 2015 ? se afirmativo, não vislumbro a ilegalidade citada, smj..

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